Tributação de Software – ISS ou ICMS?

A tributação de software é um assunto que levanta muitas dúvidas entre as empresas que atuam nesse segmento. Com a falta de uma legislação específica para regular o tema, existe uma grande discussão sobre quais são os impostos que incidem sobre esses produtos e serviços.

A grande problemática da questão é que a comercialização de softwares não se encaixa adequadamente na definição clássica de serviço e nem de produto. Isso levanta dúvidas sobre a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), do Imposto sobre Serviços (ISS) ou de nenhum dos dois.

Porém, toda essa dúvida que paira sobre o assunto prejudica as empresas que atuam no segmento de TI – que não têm a segurança necessária para executar as suas operações e precisam ficar sempre ligadas em relação às novas normas sobre o assunto. Buscando resolver essa questão, nos últimos anos foram criadas várias ações para tributar os produtos e serviços comercializados através da internet corretamente.

Neste artigo entenderemos melhor como funciona a tributação de software. Confira.

Como funciona a tributação para empresas de TI?

As empresas de TI devem seguir as mesmas exigências de todas as outras pessoas jurídicas existentes no Brasil – que variam de acordo com o seu regime tributário e outras características específicas do setor. Portanto, os tributos recolhidos também não possuem grandes diferenças em relação a organizações de outros segmentos.

É especificamente quando falamos da tributação de software que as dúvidas aparecem. Enquanto é muito claro que uma empresa que comercializa uma mercadoria física (como roupas ou colchões) deve pagar ICMS e uma prestadora de serviços deve recolher ISS, é muito difícil compreender exatamente em qual desses casos a venda de um software se enquadra.

Os conflitos da tributação de software

Quando você adquire um software através da internet para ter acesso a suas funcionalidades você faz a contratação de um serviço ou a compra de uma mercadoria? Em muitos casos, a indefinição na resposta para essa pergunta leva a uma incidência simultânea de ICMS e ISS – o que é um grande equívoco pois configura uma situação de bitributação.

Para que as empresas de TI possam dar continuidade às suas atividades e recolher os tributos, já foram emitidos vários entendimentos e previstas normas para regular a situação:

• Em 2010, em caráter liminar, o STF entendeu que as operações realizadas por download estariam sujeitas ao ICMS.
• A Lei Complementar 116/2003 previu, na lista tributável pelo ISS, a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
• Os ministros da 2ª Turma do STJ, nos autos do Recurso Ordinário nº 5.934/95-RJ, decidiram que: os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme são mercadorias de livre comercialização no mercado passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviço sujeita a ISS.
• O Convênio ICMS nº 181 de 28 de dezembro de 2015, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), determinou que o ICMS incida sobre 5% do valor das operações com software.
• O Convênio nº 106, publicado em 5 de outubro de 2017, buscou trazer os parâmetros faltantes e regular vários aspectos da cobrança do ICMS nas operações com software, entre outras transações igualmente relevantes no âmbito digital. Entre as disposições está a tributação no estado do consumidor final do software – ao contrário do que diz a regra geral constitucional.
• O Decreto 63.099 de 22 de Dezembro de 2017 introduziu alterações no regulamento do ICMS do estado de São Paulo, fazendo a previsão de diversos bens ou mercadorias digitais que ficam sujeitos à incidência do ICMS.

E então, ISS ou ICMS?

Apesar dos esforços do governo para regular a tributação de softwares, podemos notar que as legislações ainda são conflitantes e deixam várias questões sobre o assunto – tornando difícil que as empresas de TI consigam alcançar o compliance fiscal. A tendência é que essa discussão ainda se estenda até que surja uma legislação definitiva sobre o assunto que sirva para todo o território nacional.

Enquanto isso não acontece, a questão sobre a tributação de software e a incidência de ICMS ou ISS varia de acordo com as características da solução comercializada. Veja os principais casos:

• Softwares considerados produtos – com incidência de ICMS: softwares de prateleiras e softwares que são vendidos em larga escala – sem a necessidade de adaptação de acordo com cada cliente.
• Softwares considerados serviços – com incidência de ISS: softwares customizáveis e softwares desenvolvidos sob encomenda – com adaptação conforme as necessidades do cliente.

No dia 11 de setembro durante o evento Congresso de Tributos, organizado pela Confeb – LiveUniversity ocorreu o painel: ISS e ICMS – Tributação de Bens Digitais e Comércio Eletrônico.

O painel contou com as presenças:

• Maurício Barros – Juiz contribuinte do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo
• Tatiana Martines – Supervisora Fiscal na Secretaria da Fazenda e Juíza do Tribunal de Impostos e Taxas.
• Luis Pessoto – Head de Produtos da Dootax
• Vanessa Sanchez – Head of Tax do Mercado Livre
• Fernanda Nascimento – Advogada Sênior do escritório Araújo e Policastro Advogados
• Fábio Silva – Head of Tax da Adidas
• Luiz Guilherme Ferreira – Head of Tax Departament na IBM Brazil

Veja aqui o vídeo na íntegra do Painel ISS e ICMS – Tributação de Bens Digitais e Comércio Eletrônico e entenda os diferentes pontos de vista sobre a tributação de software.

Você já conhecia todas essas informações sobre a tributação de software? Ficou com alguma dúvida sobre o assunto? Deixe o seu comentário!